Procedura negoziata senza bando: possibile solo in casi eccezionali

In particolare, l’art. 225, comma 8 del d.lgs. n. 36/2023 si
limita a stabilire la perdurante vigenza delle sole norme speciali
in materia di appalti PNRR (tra cui gli artt. 47 e ss. d. l. n.
77/21) ma non anche degli istituti del d.lgs. n. 50/2016 in esso
sporadicamente richiamati.

Pertanto, per tali interventi, trova applicazione l’art. 48 del
citato D.L. n. 77/2021, il quale al comma 3 stabilisce
che:

• per la realizzazione degli investimenti di cui al comma 1 le
  stazioni appaltanti possono altresì ricorrere
  alla procedura negoziata senza pubblicazione di un
  bando di gara di cui all’articolo 63 del d.Lgs. n.
  50/2016 per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125 del
  medesimo decreto legislativo, per i settori speciali, qualora
  sussistano i relativi presupposti.
• trova applicazione l’articolo 226, comma 5, del codice dei
  contratti pubblici, di cui al d.Lgs. n. 36/2023;
• al solo scopo di assicurare la trasparenza, le stazioni
  appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate
  mediante i rispettivi siti internet istituzionali;
• ferma restando la possibilità, per gli operatori economici, di
  manifestare interesse a essere invitati alla procedura, la
  pubblicazione sul sito non costituisce ricorso a invito, avviso o
  bando di gara a seguito del quale qualsiasi operatore economico può
  presentare un’offerta.

Dunque l’art. 48 del d.l.n. 77/2021 al comma 3 stabilisce
chiaramente che i presupposti per il ricorso alla
procedura negoziata senza bando, restano:

• quelli individuati dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016;
• in virtù della previsione per cui “trova applicazione
  l’articolo 226, comma 5 del codice dei contratti pubblici di cui al
  decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” il rinvio è da
  intendersi ai presupposti individuati dall’art. 76 del d.lgs.
  36/2023 per gli affidamenti disposti a decorrere dalla data di
  entrata in vigore del nuovo Codice.

Procedura negoziata senza bando: le indicazioni del nuovo
Codice Appalti

Si può quindi richiamare l’art. 76 del nuovo Codice, ai sensi
del quale le stazioni appaltanti possono aggiudicare appalti
pubblici mediante una procedura negoziata senza pubblicazione di un
bando di gara quando ricorrono i presupposti fissati dalla norma
stessa, dandone motivatamente conto nel primo atto
della procedura in relazione alla specifica
situazione di fatto e alle caratteristiche dei mercati
potenzialmente interessati e delle dinamiche che li caratterizzano,
e nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.

Il comma 2 individua i casi in cui è consentito ricorrere alla
procedura negoziata senza pubblicazione di un bando, prevedendo
alla lett. c) che tale procedura può essere esperita
«nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di
estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla stazione
appaltante, i termini per le procedure aperte o per le procedure
ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non
possono essere rispettati; le circostanze invocate per giustificare
l’estrema urgenza non devono essere in alcun caso imputabili alle
stazioni appaltanti».

Il comma 7 aggiunge che «Ove possibile, le stazioni
appaltanti individuano gli operatori economici da consultare sulla
base di informazioni riguardanti le caratteristiche di
qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali
desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza e
concorrenza, selezionando almeno tre operatori economici, se
sussistono in tale numero soggetti idonei. La stazione appaltante
sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più
vantaggiose, ai sensi dell’articolo 108, previa verifica del
possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento
di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta
o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Si tratta di una procedura di carattere
eccezionale rispetto alle procedure di affidamento,
motivo per cui è stato valorizzato l’obbligo di motivazione.
 

La disposizione dell’art. 76 in parola, con riguardo alla
possibilità di ricorrere alla procedura negoziata senza bando per
ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dalla
stazione appaltante, si pone in
continuità con le previsioni dell’art. 63 del d.lgs.
50/2016, sulla quale l’Autorità ha osservato che il ricorso a
procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando per
estrema urgenza è legittimo a condizione che:

• a) l’urgenza derivi da eventi imprevedibili e in alcun caso
  imputabili all’amministrazione aggiudicatrice, che rendano
  impossibile il rispetto del termine per le procedure aperte o per
  le procedure ristrette o per le procedure competitive con
  negoziazione;
• b) della relativa giustificazione sia dato conto con adeguata
  motivazione;
• c) l’affidamento sia disposto nella misura strettamente
  necessaria.

L’Autorità, ha più volte rappresentato come la procedura
negoziata senza bando disciplinata dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016
costituisca una deroga alle regole dell’evidenza
pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi
tassativamente previsti dalla norma, che non sono suscettibili
d’interpretazione estensiva.

La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto eccezionale
e derogatoria rispetto all’obbligo delle amministrazioni di
individuare il loro contraente attraverso il confronto
concorrenziale, richiede un particolare rigore
nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da
interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione
dimostrarne l’effettiva esistenza.

Il parere di ANAC

Conclude l’Autorità che la procedura negoziata senza bando può
dunque essere utilizzata, motivando, solo restrittivamente nei
ridotti limiti dei suoi presupposti. Va ricordato infatti che le
deroghe ai principi ed alle regole in materia di concorrenza, in
quanto aventi natura eccezionale, sono ammesse solo in ambiti
ristretti e al ricorrere di determinate condizioni da individuare
in modo rigoroso.

Quindi in caso di risoluzione del contratto d’appalto per grave
inadempimento dell’appaltatore, che segua allo svolgimento di una
procedura ad evidenza pubblica aggiudicata all’unico concorrente in
gara tenuto conto dei tempi entro i quali il contratto deve essere
portato a termine ai fini dell’attuazione degli obiettivi PNRR;
considerato anche il rilievo che il legislatore ha
riconosciuto all’attuazione dello stesso PNRR, tanto che sono state
dettate in materia specifiche ed eccezionali disposizioni
normative, la Stazione può valutare l’applicazione dell’art. 76,
comma 2, lett. c) del Codice, ove i tempi occorrenti per
l’espletamento delle ordinarie procedure di gara siano ritenuti
dalla stessa incompatibili con il tempestivo completamento delle
opere entro i ristretti termini previsti ai fini dell’attuazione
degli obiettivi PNRR.

Ciò a condizione che sia adeguatamente motivato, nel primo atto
della procedura, il nesso di causalità tra la
specifica situazione di fatto e l’urgenza dell’affidamento
dell’appalto.